La normativa en materia de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo en México prevé de algunas obligaciones a las que están sujetos los Oficiales de Cumplimiento que presten servicios a entidades financieras; en el caso particular de las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, Entidades no Reguladas (en lo sucesivo la “Entidad”), dichas obligaciones se encuentran comprendidas en la disposición 39ª de las Disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos 115 de la Ley de Instituciones de Crédito en relación con el 87-D de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y 95-Bis de este último ordenamiento (en lo sucesivo la “Disposición”), aplicables a las sociedades financieras de objeto múltiple:
- De las Obligaciones:
Disposición 39ª. El consejo de administración, el administrador único o el Comité de cada Entidad designará, de entre los miembros de dicho Comité, a un funcionario que se denominará “Oficial de Cumplimiento”.
En caso de que la Entidad no cuente con un Comité por tener menos de 25 personas a su servicio, el Oficial de Cumplimiento será designado por su consejo de administración o administrador único, quien deberá cumplir con los requisitos para ser integrante del Comité.
En cualquier caso, el Oficial de Cumplimiento deberá ser un funcionario que ocupe un cargo dentro de las tres jerarquías inmediatas inferiores a la del director general de la Entidad de que se trate, y que desempeñará al menos, las funciones y obligaciones que a continuación se establecen:
I. Elaborar y someter a la consideración del Comité el Manual PLD que contenga las políticas de identificación y conocimiento del cliente y del usuario, y los criterios, medidas y procedimientos que deberán adoptar para dar cumplimiento a lo previsto en las Disposiciones;
Comentarios: El Oficial de Cumplimiento deberá observar los Lineamientos, los cuales dan a conocer los criterios y procedimientos mínimos que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”) requiere para autorizar el Dictamen Técnico, así mismo, será obligatorio informar las modificaciones al Manual PLD de la Entidad.
II. Presentar al Comité la metodología elaborada e implementada para llevar a cabo la evaluación de riesgos a la que hace referencia el Capítulo II Bis de las Disposiciones, así como los resultados de su implementación;
Comentarios: El Oficial de Cumplimiento podrá tomar en consideración la Guía emitida por el Grupo de Acción Financiera Internacional, la cual contiene los criterios mínimos que se podrán considerar para un mejor cumplimiento del enfoque basado en riesgos. Lo anterior permitirá a la Entidad conocer los riesgos a los cuales se encuentra expuesta desde el punto de vista interno (procesos) y externo (productos y servicios que ofrece).
III. Verificar la correcta ejecución de las medidas adoptadas por el Comité de Comunicación y Control (“Comité”);
Comentarios: En caso de que la Entidad disponga de menos de 25 personas a su servicio, el Oficial de Cumplimiento deberá comunicar tal situación a través del portal SITI-PLD. En caso de que la Entidad se encuentre en el supuesto de tener más de 25 personas a su servicio, también se deberá comunicarlo por conducto del portal SITI-PLD, incluyendo el nombre de los miembros que participarán activamente en el Comité referido.
IV. Informar al Comité respecto de conductas, actividades o comportamientos realizados por los directivos, funcionarios, empleados o apoderados de la Entidad, que provoquen que ésta incurra en infracción a lo dispuesto en la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito o a las Disposiciones, así como de los casos en que dichos directivos, funcionarios, empleados o apoderados contravengan lo previsto en el Manual PLD de la Entidad, con objeto de que se impongan las medidas disciplinarias correspondientes;
Comentarios: En el caso de que se presente alguna conducta o comportamiento realizado por cualquier funcionario de la Entidad que pueda estar vinculado parcial o totalmente con temas de Lavado de Dinero, el Oficial de Cumplimiento deberá enviar a través del portal SITI-PLD un reporte de operación interna preocupante.
V. Hacer del conocimiento del Comité la celebración de contratos, cuyas características pudieran generar un alto riesgo para la propia Entidad;
VI. Coordinar tanto las actividades de seguimiento de operaciones, como las investigaciones que deban llevarse a cabo a nivel institucional, con la finalidad de que el Comité cuente con los elementos necesarios para dictaminarlas, en su caso, como Operaciones Inusuales u Operaciones Internas Preocupantes.
Para los efectos señalados en el párrafo anterior, el área a cargo del Oficial de Cumplimiento de cada Entidad o, en su caso, el personal que este designe verificará que se hayan analizado las alertas correspondientes y documentado las investigaciones respectivas;
VII. Enviar a la Secretaría, por conducto del Supervisor, los reportes de Operaciones Inusuales, así como aquellos que considere urgentes, e informar de ello al Comité, en su siguiente sesión;
Comentarios: Existen dos modalidades de operaciones inusuales, la primera va en función de reportar comportamiento inusual en la forma de operar del cliente, como podrán ser pagos irregulares a un crédito, uso de efectivo, liquidación anticipada de un adeudo, gasto por encima de la capacidad de pago declarada por el cliente, entre otros; en caso de que se detecte cualquier actividad inusual el Oficial de Cumplimiento tendrá un periodo de 60 días naturales a partir de que se haya presentado la alerta, por medio del sistema automatizado, para emitir el reporte a través del portal SITI-PLD, la segunda modalidad va en función de reportar los hallazgos de la Entidad respecto de aquel cliente que se encuentre en listas negras, se cuente con información basada en indicios o hechos concretos de que existe Lavado de Dinero, o se tenga la certeza de que algún cliente pretende cometer una operación con recursos de procedencia ilícita, en este caso el Oficial de Cumplimiento podrá entregar el reporte de Operación Inusual en modalidad de “24 horas” a través del portal SITI-PLD, considerando el formato oficial[3] homologado con Bancos, SOFOMES, Casas de Bolsa y Asesores en Inversiones.
VIII. Fungir como instancia de consulta al interior de la Entidad respecto de la aplicación de las presentes Disposiciones, así como del Manual PLD de la Entidad;
IX. Definir las características, contenido y alcance de los programas de capacitación del personal de la Entidad;
Comentarios: El Oficial de Cumplimiento deberá cerciorarse de que se impartan cursos de capacitación en la Entidad cuando menos una vez al año, para lo cual deberá considerar el formato oficial.
X. Recibir y verificar que la Entidad dé respuesta, en los términos de las disposiciones legales aplicables, a los requerimientos de información y documentación, así como a las órdenes de aseguramiento o desbloqueo de Operaciones que, por conducto del Supervisor, formulen las autoridades competentes en materia de prevención, investigación, persecución y sanción de conductas que pudiesen actualizar los supuestos previstos en los artículos 139 Quáter o 400 Bis del Código Penal Federal; asimismo, verificar que la Entidad cuente con los procedimientos apropiados para asegurar que la cuente con procedimientos para reportar a sus clientes que se encuentren en lista de personas bloqueadas.
XI. Fungir como enlace entre el Comité, la Secretaría y el Supervisor, para los asuntos referentes a la aplicación de las Disposiciones, y
XII. Cerciorarse que el área a su cargo reciba directamente y dé seguimiento a los avisos emitidos por los empleados y funcionarios de la Entidad, sobre hechos y actos que puedan ser susceptibles de considerarse como Operaciones Inusuales u Operaciones Internas Preocupantes.
Asimismo, la designación del Oficial de Cumplimiento deberá recaer en un funcionario que sea independiente de las unidades de la Entidad encargadas de promover o gestionar los productos o servicios financieros que esta ofrezca a sus clientes o usuarios. En ningún caso, la designación del Oficial de Cumplimiento de una Entidad podrá recaer en persona que tenga funciones de auditoría interna en la Entidad.
El Oficial de Cumplimiento de una Entidad que forme parte de un grupo financiero, en términos de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, podrá ser el mismo que el de las otras entidades que constituyan al grupo financiero que corresponda, siempre que la Entidad de que se trate cumpla con lo previsto en la presente Disposición.
Cada Entidad deberá establecer expresamente en su Manual PLD, los procedimientos conforme a los cuales el Oficial de Cumplimiento desempeñará las funciones y obligaciones establecidas en las Disposiciones.
- De los Incumplimientos:
Disposición 57ª. Para efectos de la imposición de sanciones por el incumplimiento a lo establecido en las Disposiciones[5], se considerarán como incumplimiento aquellos casos en los que las Entidades presenten información incompleta, ilegible o con errores, o bien, cuando el medio electrónico no cumpla con las especificaciones técnicas señaladas por la Secretaría o el Supervisor, según corresponda.
- De los Delitos:
Es importante señalar que el Código Penal Federal establece como delitos aquellos que estén vinculados con operaciones con recursos de procedencia ilícita y/o de financiamiento al terrorismo, incluyendo a los Oficiales de Cumplimiento que actúen a favor de la comisión de dichos delitos:
a) Del Financiamiento al Terrorismo: Artículo 139 Quáter del Código Penal Federal:
“Se impondrá la misma pena señalada en el artículo 139 de este Código, sin perjuicio de las penas que corresponden por los demás delitos que resulten, al que por cualquier medio que fuere ya sea directa o indirectamente, aporte o recaude fondos económicos o recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que serán destinados para financiar o apoyar actividades de individuos u organizaciones terroristas, o para ser utilizados, o pretendan ser utilizados, directa o indirectamente, total o parcialmente, para la comisión, en territorio nacional o en el extranjero, de cualquiera de los delitos previstos en los ordenamientos legales siguientes:
I. Del Código Penal Federal, los siguientes:
1) Terrorismo, previstos en los artículos 139, 139 Bis y 139 Ter;
2) Sabotaje, previsto en el artículo 140;
3) Terrorismo Internacional, previsto en los artículos 148 Bis, 148 Ter y 148 Quáter;
4) Ataques a las vías de comunicación, previstos en los artículos 167, fracción IX, y 170, párrafos primero, segundo y tercero, y
5) Robo, previsto en el artículo 368 Quinquies.
II. De la Ley que Declara Reservas Mineras los Yacimientos de Uranio, Torio y las demás Substancias de las cuales se obtengan Isótopos Hendibles que puedan producir Energía Nuclear, los previstos en los artículos 10 y 13.”
b) Operaciones con recursos de procedencia ilícita: Artículo 400 Bis del Código Penal Federal:
“Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:
I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o
II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.
Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.
En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.”
- De las Sanciones:
La CNBV y la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (“CONDUSEF”), son las autoridades competentes para sancionar a las Entidades por incumplimientos a las Disposiciones que emanen de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, por su parte el artículo 88 de la antes citada Ley considera las siguientes características:
a) Deberán ser pagadas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.
b) Las multas que hayan sido pagadas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, tendrán derecho a 20% de descuento, siempre y cuando no se haya interpuesto medio de defensa alguno.
c) Previamente se otorgará derecho de audiencia al infractor, en un plazo de 10 días hábiles contado a partir del día hábil siguiente a aquel en que surta efectos la notificación correspondiente, pudiendo manifestar por escrito lo que a su derecho convenga. En caso de no hacer uso del derecho de audiencia se tendrán por acreditadas las infracciones imputadas.
Las autoridades para la imposición de sanciones tomarán en cuenta lo siguiente:
a) El impacto a terceros o al sistema financiero que haya producido o pueda producir la infracción.
b) La reincidencia, las causas que la originaron y, en su caso las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y, en adición a aquella, cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. En caso de reincidencia la sanción podrá ser del doble de la prevista originalmente.
c) La cuantía de la operación.
d) La condición económica del infractor.
e) La naturaleza de la infracción cometida.
Las autoridades para la imposición de sanciones graves tomarán en cuenta lo siguiente:
a) El monto del quebranto o perjuicio patrimonial causado.
b) El lucro obtenido.
c) La falta de honorabilidad por parte del infractor.
d) La negligencia inexcusable o dolo que se hubiere actuado.
e) Que la conducta infractora a que se refiere el proceso administrativo pueda ser constitutiva de un delito.
f) Las demás circunstancias que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores estime aplicable.
Así mismo, la Ley de la CNBV se encuentra facultada para supervisar y regular a personas físicas que se encuentren vinculadas al sistema financiero.
- Conclusiones:
En todos los casos la Entidad será responsable del adecuado cumplimiento de las disposiciones en materia de Prevención de Lavado de Dinero. El Oficial de Cumplimiento solo será responsable administrativamente por los incumplimientos según lo dispuesto en las leyes aplicables y en las Disposiciones que de ellas emanen, y penalmente cuando coadyuve a la comisión de los delitos previstos en donde intervengan operaciones con recursos de procedencia ilícita y financiamiento al terrorismo.
En caso de que un Oficial de Cumplimiento haya coadyuvado a la comisión de otro tipo de delitos, no podrá fungir como tal dentro de una Entidad Financiera y deberá abstenerse de desempeñar algún cargo o comisión en términos de la 49ª de las Disposiciones.